นับตั้งแต่ปี 2542 รัฐบาลใช้ พระราชบัญญัติทุนรัฐวิสาหกิจ พ.ศ. 2542 เป็นเครื่องมือหลักในการแปรรูปรัฐวิสาหกิจ โดยกฎหมายฉบับดังกล่าวมีวัตถุประสงค์หลักเพื่อเป็นเครื่องมือในการแปลงสภาพรัฐวิสาหกิจ ที่เดิมเป็นองค์การของรัฐให้เป็นบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัด

แท้ที่จริงแล้ว พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ ซึ่งเป็นกฎหมายหลักเพียงหนึ่งเดียวของประเทศไทยที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับกระบวนการแปรรูปรัฐวิสาหกิจ มิใช่ ‘กฎหมายกลาง’ สำหรับการแปรรูปรัฐวิสาหกิจที่แท้จริง เนื่องจากตัว พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจมีเนื้อหาสาระเพียงกำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนของกระบวนการการแปลงสภาพรัฐวิสาหกิจให้เป็นบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชน หรือที่เรียกว่า Corporatization เท่านั้น

พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ มิได้มีเนื้อหาเกี่ยวกับการกำหนดหลักเกณฑ์และขั้นตอนในกระบวนการอื่นที่ สำคัญนอกเหนือจากการแปลงสภาพรัฐวิสาหกิจให้เป็นบริษัทเลย ดังเช่น กระบวนการคัดเลือกรัฐวิสาหกิจที่จะถูกแปรรูป กระบวนการศึกษาความเป็นไปได้และผลกระทบด้านต่างๆ จากการแปรรูป กระบวนการรับฟังความคิดเห็นจากสาธารณะ กระบวนการออกกฎหมายว่าด้วยการกำกับดูแลหรือจัดตั้งองค์กรกำกับดูแลในกิจการของรัฐวิสาหกิจที่ถูกแปรรูป และกระบวนการกระจายหุ้นของบริษัทที่แปลงสภาพจากรัฐวิสาหกิจให้แก่เอกชน

ปัญหาสำคัญของ พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจคือ บทบัญญัติมาตรา 26 เปิดช่องให้รัฐบาลออกพระราชกฤษฎีกาให้บริษัทที่แปลงสภาพมาจากรัฐวิสาหกิจยังคงอำนาจมหาชนหรือสิทธิพิเศษที่เคยมีเมื่อครั้งมีสภาพเป็นรัฐวิสาหกิจไว้ แม้จะแปลงสภาพเป็นบริษัท และอาจขายหุ้นให้กับเอกชนในเวลาต่อมาก็ตาม

(มาตรา 26 ตอนต้นบัญญัติว่า ในกรณีที่กฎหมายจัดตั้งรัฐวิสาหกิจที่มีการเปลี่ยนทุนเป็นหุ้นของบริษัทหรือกฎหมายอื่นมีบทบัญญัติให้อำนาจรัฐวิสาหกิจดำเนินการใด ๆ ต่อบุคคล ทรัพย์สิน หรือสิทธิของบุคคล หรือมีบทบัญญัติให้การดำเนินการของรัฐวิสาหกิจนั้นได้รับยกเว้นไม่อยู่ภายใต้บังคับกฎหมายว่าด้วยการใด หรือได้รับยกเว้นการปฏิบัติตามกฎหมายในเรื่องใด หรือมีบทบัญญัติให้สิทธิพิเศษแก่รัฐวิสาหกิจนั้นเป็นกรณีเฉพาะ หรือมีบทบัญญัติคุ้มครองกิจการ พนักงานหรือลูกจ้างของรัฐวิสาหกิจ ให้ถือว่าบทบัญญัตินั้นมีผลใช้บังคับต่อไป โดยบริษัทมีฐานะอย่างเดียวกับรัฐวิสาหกิจตามกฎหมายดังกล่าว แต่อำนาจ สิทธิ หรือประโยชน์ที่ว่านั้น อาจจำกัดหรืองดได้ตามที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกา)

ผลก็คือบริษัทที่กลายร่างมาจากรัฐวิสาหกิจยังคงมีอำนาจมหาชนอยู่ ทั้งที่เปลี่ยนสภาพมาเป็นบริษัทที่มีเอกชนเป็นเจ้าของบางส่วนแล้วก็ตาม ตัวอย่างเช่น ยังคงอำนาจในการเวนคืนที่ดิน อำนาจในการให้สัมปทาน อำนาจในการรอนสิทธิ  หรือยังคงสิทธิพิเศษในการประกอบกิจการที่เหนือกว่าคู่แข่งในตลาด เช่น ได้รับยกเว้นภาษีบางประเภท การค้ำประกันเงินกู้โดยรัฐบาล

รัฐวิสาหกิจบางแห่ง แม้กลายสภาพเป็นบริษัทเข้าแข่งขันในตลาด กลับยังคงอำนาจของผู้คุ้มกฎไว้ ทำให้สวมบทเป็นทั้งผู้เล่นและกรรมการในสนามแข่งขันในเวลาเดียวกัน ซึ่งเป็นการทำลายสภาพการแข่งขันที่เป็นธรรมในตลาด

นอกจากนั้น การแปรรูปรัฐวิสาหกิจบางแห่งยังคงกิจการที่มีลักษณะผูกขาดโดยธรรมชาติไว้กับบริษัท ทั้งที่ควรคงไว้เป็นกิจการของรัฐ ซึ่งส่งผลให้การประเมินมูลค่าของบริษัทสูงกว่าที่ควรจะเป็น ขณะที่รัฐสูญเสียผลประโยชน์ที่พึงได้ อีกทั้งเป็นอุปสรรคต่อการเข้าแข่งขันของผู้ประกอบการเอกชนรายอื่นในตลาด

กิจการที่มีลักษณะผูกขาดโดยธรรมชาติคือ กิจการที่ตลาดไม่สามารถรองรับผู้ประกอบการได้หลายราย เพราะกิจการนั้นต้องลงทุนสูงมาก จนต้องการขนาดของตลาดที่ใหญ่มาก จึงจะทำให้ต้นทุนต่อหน่วยต่ำ ผู้ประกอบการจึงสามารถอยู่รอดได้ในธุรกิจ หากมีผู้ประกอบการหลายรายมาแย่งชิงตลาดกัน แข่งกันลงทุน ผู้ประกอบการทุกรายจะขาดทุนหมด ตัวอย่างกิจการประเภทนี้ เช่น กิจการท่อส่งก๊าซ กิจการสายส่งกระแสไฟฟ้า กิจการท่อส่งน้ำประปา

แม้มาตรา 26 จะบัญญัติต่อไปไว้ว่า อำนาจมหาชนหรือสิทธิพิเศษที่เคยมีอาจจำกัดหรืองดได้ตามพระราชกฤษฎีกา โดยยึดหลักให้คงอำนาจ สิทธิ หรือประโยชน์ ของบริษัทไว้เท่าที่จำเป็นต่อการดำเนินงานเพื่อประโยชน์ส่วนรวม โดยต้องคำนึงถึงความเป็นธรรมในการแข่งขันทางธุรกิจ แต่กระนั้นก็ไม่มีหลักประกันใดๆ ว่ารัฐบาลจะออกพระราชกฤษฎีกาดึงอำนาจมหาชนหรือสิทธิพิเศษออกจากบริษัทตาม หลักการที่ควรจะเป็น

การเขียนไว้กว้างๆ ให้ฝ่ายบริหารมีอำนาจในการออกพระราชกฤษฎีกาโดยไม่มีการกำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการแยกอำนาจมหาชนและสิทธิพิเศษออกจากบริษัทไว้ในกฎหมายให้ชัดเจน เป็นเสมือนการให้เช็คเปล่ากับฝ่ายบริหารให้ใช้ดุลยพินิจได้โดยขาดการถูกตรวจสอบ

จุดอ่อนประการสำคัญอีกประการหนึ่งคือ พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจ ไม่มีการบัญญัติเนื้อหาเกี่ยวกับการกำหนดหรือจัดตั้งองค์การกำกับดูแลกิจการของรัฐวิสาหกิจที่ถูกแปรรูปอย่างชัดเจน กฎหมายมิได้บังคับชัดแจ้งให้มีการจัดตั้งองค์กรกำกับดูแลหรือออกกฎหมายกำกับ ดูแล ให้เรียบร้อยก่อนแปรรูปรัฐวิสาหกิจเป็นบริษัท

สถานะขององค์กรกำกับดูแลในกฎหมายฉบับนี้ยังคลุมเคลือไม่ชัดแจ้ง เนื้อความในกฎหมาย (มาตรา 26) ใช้คำว่า “คณะกรรมการคณะหนึ่งคณะใดตามที่จะกำหนดหรือจะให้แต่งตั้งโดยคณะกรรมการ นโยบายทุนรัฐวิสาหกิจ” ตามที่กำหนดไว้ในพระราชกฤษฎีกา ซึ่งฝ่ายบริหารสามารถใช้ดุลยพินิจในการแต่งตั้งและออกแบบกระบวนการกำกับดูแลได้อย่างเต็มที่ โดยไม่มีหลักเกณฑ์พื้นฐานกำกับไว้

อีกทั้งคณะกรรมการที่ว่า มีอำนาจในการวางหลักเกณฑ์และเงื่อนไขในการใช้อำนาจต่างๆ ของบริษัทที่ถูกแปลงสภาพมา ตราบเท่าที่ไม่ขัดหรือแย้งกับพระราชกฤษฎีกาที่ออกตามมาตรา 26  หมายความว่า องค์กรกำกับดูแลที่จัดตั้งขึ้นมีอำนาจหน้าที่กำกับดูแลภายใต้ข้อจำกัด กล่าวคือ ทำได้เท่าที่พระราชกฤษฎีกาจะให้อำนาจหรือเปิดช่องให้กำกับดูแล เพราะไม่มีหลักประกันใดว่า พระราชกฤษฎีกาที่ออกโดยฝ่ายบริหารเพื่อกำกับการแปรรูปรัฐวิสาหกิจหนึ่งๆ จะดึงสิทธิพิเศษและอำนาจมหาชนใดออกจากบริษัทบ้าง ถ้ายังปล่อยให้บริษัทมีอำนาจมหาชนหรือสิทธิพิเศษเหนือบริษัทเอกชนทั่วไปในตลาด “คณะกรรมการคณะหนึ่งคณะใด” คณะนั้น ย่อมมิอาจทำหน้าที่เป็นองค์กรกำกับดูแลได้อย่างเต็มประสิทธิภาพ และยากที่จะฝากความหวังในการปกป้องผลประโยชน์สาธารณะ สร้างความเป็นธรรมในการแข่งขันทางการค้า และคุ้มครองสิทธิของผู้บริโภคไว้ได้

ดังที่ได้กล่าวมา เห็นได้ว่า พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจให้อำนาจฝ่ายบริหารในการดำเนินนโยบายแปรรูปรัฐวิสาหกิจสูงมาก เพราะไม่มีเนื้อหาส่วนใดกำหนดหลักเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการแปรรูปอย่างรอบด้านไว้ เขียนเพียงให้ฝ่ายบริหารออกพระราชกฤษฎีกา ซึ่งขาดความโปร่งใส และขาดการตรวจสอบทั้งจากรัฐสภาและสาธารณชน คณะกรรมการนโยบายทุนรัฐวิสาหกิจที่มีองค์ประกอบจากฝ่ายการเมืองจำนวนมาก (มีรัฐมนตรีที่นายกรัฐมนตรีเลือกถึง 15 คน) สามารถใช้ดุลยพินิจในกระบวนการต่างๆ เช่น เลือกรัฐวิสาหกิจมาแปรรูป โดยไม่มีหลักเกณฑ์กำหนดไว้ในกฎหมายว่า กิจการใดของรัฐวิสาหกิจถูกแปรรูปได้ กิจการใดแปรรูปไม่ได้ เป็นต้น

มาตราที่นักกฎหมายมหาชนยากจะทำใจยอมรับคือมาตรา 28 ที่บัญญัติว่า “ในกรณีที่มีมติคณะรัฐมนตรียุบเลิกรัฐวิสาหกิจใด ให้ถือว่ากฎหมายจัดตั้งรัฐวิสาหกิจนั้นเป็นอันยกเลิกตามเงื่อนไขเวลาที่กำหนดในพระราชกฤษฎีกาที่ตราขึ้นเพื่อการนั้น” นั่นแปลว่า รัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติ สามารถยุบเลิกได้โดยพระราชกฤษฎีกา ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีศักดิ์ต่ำกว่า เป็นการทำลายศักดิ์และสิทธิ์ของระบบกฎหมาย

เช่นนี้แล้ว จึงกล่าวได้ว่า พ.ร.บ.ทุนรัฐวิสาหกิจมีจุดอ่อนมากมายที่จำเป็นต้องได้รับการแก้ไข เพื่อให้เป็นกฎหมายกลางสำหรับการแปรรูปรัฐวิสาหกิจอย่างแท้จริง โดยต้องมีการกำหนดหลักเกณฑ์ของการแปรรูปรัฐวิสาหกิจทุกขั้นตอน ตั้งแต่การเลือกรัฐวิสาหกิจมาแปรรูป การศึกษาความเป็นไปได้และผลกระทบของการแปรรูป การประเมินมูลค่าของรัฐวิสาหกิจ การแปลงสภาพรัฐวิสาหกิจให้เป็นบริษัท การกำหนดหลักเกณฑ์การกำกับดูแลในกิจการที่จะแปรรูป การรับฟังความเห็นจากสาธารณะ ตลอดจนการกระจายหุ้นให้กับเอกชน

ตัวอย่างหลักการที่สำคัญที่ต้องแก้ไข ได้แก่

1. ต้องกำหนดหลักเกณฑ์พื้นฐานว่ากิจการใดของรัฐวิสาหกิจที่ห้ามแปรรูป เช่น กิจการที่มีลักษณะการผูกขาดโดยธรรมชาติ (natural monopoly) กิจการที่มีผลกระทบภายนอกด้านลบต่อสังคม (negative externality)

2. ต้องบัญญัติไว้ในกฎหมายอย่างชัดเจนว่า ให้ดึงอำนาจมหาชน และสิทธิพิเศษซึ่งรัฐวิสาหกิจที่ถูกแปรรูปนั้นเคยได้รับหรือได้รับยกเว้นหรือได้รับความคุ้มครองจากรัฐเป็นพิเศษออกเสียก่อนจะดำเนินการแปลงสภาพรัฐวิสาหกิจนั้นให้เป็นบริษัท

3. ต้องกำหนดหลักเกณฑ์การกำกับดูแลและองค์กรกำกับดูแลให้เรียบร้อยก่อนแปรรูปรัฐวิสาหกิจใดๆ

4. ต้องกำหนดให้กฎหมายการยุบเลิกรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นโดยพระราชบัญญัติต้องออกเป็นพระราชบัญญัติ ซึ่งต้องผ่านการพิจารณาจากรัฐสภา

5. ต้องกำหนดกฎเกณฑ์การกระจายหุ้นให้แก่เอกชนอย่างมีธรรมาภิบาล และให้ประชาชนเป็นเจ้าของรัฐวิสาหกิจได้กว้างขวางทั่วถึงมากที่สุด เช่น ไม่มีการจัดสรรหุ้นให้แก่ผู้มีอุปการคุณ

ทั้งนี้ทั้งนั้น แม้จะมีการปรับปรุงแก้ไขกฎหมายทุนรัฐวิสาหกิจแล้ว ก็ใช่ว่าจะเป็นคำตอบทั้งหมดของการเพิ่มประสิทธิภาพให้แก่รัฐวิสาหกิจไทย การพัฒนารัฐวิสาหกิจไทยต้องมีมาตรการอื่นๆ เสริมประกอบ ซึ่งหลายมาตรการทำได้ทันทีโดยไม่ต้องแปลงสภาพรัฐวิสาหกิจให้เป็นบริษัทและขายหุ้นในตลาดหลักทรัพย์ เช่น การปรับปรุงระบบการเปิดเผยข้อมูลต่อสาธารณะ การกำหนดหลักเกณฑ์คุณสมบัติผู้บริหารและกรรมการบอร์ดรัฐวิสาหกิจ การยกระดับมาตรฐานการจัดทำบัญชีและการตรวจสอบบัญชี การจัดทำระบบประเมินผลงานของรัฐวิสาหกิจ เป็นต้น

 

ตีพิมพ์ครั้งแรก: หนังสือพิมพ์ประชาชาติธุรกิจ ฉบับวันที่ 28 พฤษภาคม 2550